预防法律风险的根本在于强化施工企业的合同管理
                                                             杜寿兴   文
　  法律风险只是工程风险中的一种（不同于技术风险、政治风险、不可抗力本身等），法律风险对承包商而言主要表现在施工合同方面，也就是由于缺少法律意识（投资120亿的常州铁本工程，盲目投资加上违法违规叫停，老板被抓，建设方破产，中国第一、二、十九冶金、马钢建设公司等几家施工单位数亿元的工程款难有指望就是明证！），在签订、履行合同时注意不够，或者违法律规定或受制于人，最终可能导致损失的发生。对于承建工程项目的施工企业来说，施工合同是一切经济活动的根本大法。一些施工企业在经营管理中出现的种种问题，大多是由于合同意识淡薄，经营运作不规范，履约不力或乱承诺造成的。一些企业每年因合同管理不善造成的经济损失数额巨大，再加之施工一线合同管理工作薄弱，分包工程的合同管理混乱，不同经济实体之间的往来函件、原始证据缺乏，双方签证记录或资料收集保管不全，致使工程欠款一拖再拖，给工程清决算工作带来很大的困难和障碍，使企业经常蒙受损失。因此，加强施工企业的合同管理至关重要。良好的合同管理可以避免、预防或减少各种纠纷、损失，为企业带来更大的经济效益。在参与经济活动的日常工作中，通过强化合同管理，规范一切经营行为，使所有的经济活动始终处于在控、可控状态，是市场经济的客观要求，有利于提高企业现代化管理水平。
    ■预防投标及报价过程中的法律风险

1、应谨慎投标报价。招投标活动是法律行为，投标行为在合同法上叫“要约”，投标要约具有法律约束力，对施工企业而言，中标后 不能兑现投标报价承诺，就要承担违约责任。那种先中标进场，再指望进场协商变更的想法，具有很大风险！

案例：扬州江苏油田“鲁班奖”承诺案，当时扬州市建筑工程公司为了中标并排斥其它潜在竞标人，破天荒地向业主承诺该工程如由他们承建，将确保创鲁班奖，并捧出300万元人民币质押给业主。结果事与愿违，工程中标了，鲁班奖却没有拿得到，300万元质押金也就打了水漂。
     2、串标（围标或陪标）的法律风险。串标的风险不仅在罚款，弄不好还会“不幸中标”或触犯刑律。
     案例：（昆山）串标导致弄巧成拙（2005年6月28日昆山经济技术开发区资产经营公司的瓦浦河路工程在昆山市建设工程交易中心开标，共有八家投标单位投标，其中江苏华实市政工程有限公司和淮安市清浦市政建设总公司为该工程项目的两家投标单位。开标时，当公证员拆开清浦市政建设总公司投标文件时，发现其函袋内封装的电子文本是江苏华实市政工程有限公司的电子文本，通过对电子文本导入，进一步确认了电子文本内容也确实是江苏华实市政工程有限公司的投标文件，故当场确认这两家投标单位投标书无效，作废标处理。经评标委员会进一步检查，发现上述两家投标单位的投标文件商务标中还有许多雷同之处。江苏华实市政工程有限公司和淮安市清浦市政建设总公司的上述投标行为，经确认属典型的串通投标。）案。去年全国最大的温州市政工程串标案（数家建筑公司代表竟然频频串通，让其中一家公司中标，其他人收“好处费”，先后拿下三大工程，总标的金额近3亿元。温州市政工程串标案一审宣判，所有涉案人员分别被温州市瓯海区法院以串通投标罪判处6个月至2年、缓刑1年至2年不等的有期徒刑，同时处5至80万元的罚金。 据了解，串标案的三个工程分别是温州市南塘大道二期工程第三标段和第二标段，中标标的额共1.5亿余元；温州经济技术开发区滨海园区起步区第二标段，工程标的额是1.46亿余元。而在这三个工程中，参与串标的人员仅“好处费”就收取了上千万元。2002年6月，温州经济技术开发区滨海园区起步区第二标段向社会公开招标，并采用最低造价中标评标办法。张某等人经过多次密谋串通投标，最后商定“长沙市市政工程公司”与“中国建筑第八工程局”合伙，由“长沙市市政工程公司”中标，被告张某等则支付其他5家投标单位各100万元的“好处费”。 2003年7月和8月，这些人又同样参加温州市南塘大道二期工程第三标段和第二标段的投标。“长沙市市政工程公司”中标后，又拿出500多万元分给那些串通者。）
    ■工程投标阶段的合同管理
    招标投标与合同管理是建筑安装市场中紧密相连、互相衔接、互相交叉的两个关键管理环节。对于施工企业来讲，审核招标文件即是合同管理的开始。一方面，施工合同的合同条件是招标文件的重要组成部分；另一方面，招标文件又是合同文件的重要依据，两者相辅相成，浑然一体，所以这个阶段的合同管理对整个项目运作有着很重要的作用。
    投标阶段的合同管理主要体现在审核招标文件上。首先要审核招标文件是否符合签订建设施工合同的诸原则，是否符合国家有关的法律和法规。只有这样，才能确保投标单位在公平、公正、竞争、有序的前提下进行投标。其次，要审核招标文件的内容，确保企业自身条件能够满足招标文件需要，确保投标文件响应招标方的要求。对于招标文件中模糊不清的地方要进行澄清，招标单位的澄清文件、会议纪要、招标文件补遗以及开标后的中标通知书都是合同的组成部分。凡是招标文件中发现的可能导致的风险问题，如外部条件不足产生的风险，双方违约责任的界定，业主供应材料设备或指定分包商的计价方式等等问题，都要在协商签约阶段，通过合同中有关规定条款来解决，力求按权利和义务对等的原则与业主分清责任，从而降低合同的风险。
    对招标文件中合同条款的审核分析是施工企业投标阶段合同管理的重中之重。在招标文件中列明合同条款对于投标单位来说有利有弊：有利的是能够提前了解合同情况，便于投标价格的编制和投标策略的制定；不利的是现在的市场基本是买方市场，有的业主凭借自己的地位和优势在合同中设置明显加重承包人责任、免除自身责任的显失公平的条款。所以投标单位审定分析合同条款是必须认真完成的工作。由于国内许多单位没有采取通用的合同文本，发包方草拟的合同条款也不尽相同，这就需要投标报价人员和合同签订人员认真审核每一份招标文件及其合同条款，明确双方的权利和义务，使合同真正成为自身利益的护身符，减少合同纠纷的发生，并有效地指导以后的报价、合同签订以及合同的执行工作。
    加强项目合同风险管理，完善工程担保和保险及相应的预案制度。由于市场经济体制正处在不断完善阶段，加之建设工程施工投标竞争异常激烈，工期短、低价中标使承包人风险加大，建设环境恶化，影响因素多变，施工过程复杂。合同双方分担风险应明确约定。对实施时间跨度较大的工程，如果在合同中未约定风险范围，当市场材料价格暴涨时，施工企业一方是无力承受这种风险的。而在投标过程中过多地考虑风险系数就意味着不能中标。所以在合同中约定双方风险承担范围是非常必要的。特别对于采用固定总价合同、工期又比较长的工程，必须定量地约定风险范围。这是施工质量和建筑企业健康发展的必要保证。因此，应增强合同风险意识，加强合同的风险分析管理，特别是对重大标的合同的风险必须进行评估、预测和有处置预案。因此项工作专业性、技术性、经济性、法律性极强，建议设立专家委员会，对超过千万元标的的合同引入风险评估、分析预测和预案对策机制。在工程担保方面，严禁乱担保，强制要求工程保险。
    ■项目实施阶段的合同管理
    项目实施阶段的合同管理对整个项目来说同样举足轻重。在这个阶段将出现大量的设计变更和索赔事项，如果不加强合同管理，就会影响整个项目的经营成本。实施这个阶段的合同管理，应从以下几个方面进行。
    1．认真分析本企业的经营、管理架构层次，建立完善的合同管理体系。具体来讲，应按照企业的中长期规划和发展战略，在企业设立企业法律总顾问，直接对总经理、董事长负责，并设立专门的合同管理门，如公司的经营管理处；在公司的各项目经理部设立相应的管理机构，配齐专(兼)职的合同管理人员，建立一支专业化的合同管理队伍。
    2．建立健全合同管理制度，使合同管理工作有依有据。要根据国家政策和企业的实际需要，制定出一部适合本企业的合同管理办法。在这个办法中应明确各级合同管理部门的设置与职责和各级人员的职责，规定各类合同签订的程序以及违反规定的处罚措施等。既要有建设工程施工合同签订的管理，也要有工程分包(含劳务分包)合同、物资采购合同等签订的管理，同时还要有详细的对合同履行、变更、终止全过程控制和专门的合同管理机构及其人员的绩效考核、奖惩等诸多方面的管理规定。在执行过程中也要注意发现管理办法的缺点与不足，及时加以改进，使合同管理工作不断深入、细化。
    3．加强履约管理、考核，建立健全企业信息化管理平台。现阶段，每个大中型施工企业都有大大小小在建工程数十项甚至上百项，总部对各工程项目的投资性质、资金来源、合同工期、合同价格、工程进度、工程质量状况及履约情况等如不能实时全面掌握，既不利于宏观指导控制，也有碍于微观精细管理。因此应加大资源投入，充分利用多媒体工具，加快建立健全合同管理信息平台，充分实现信息共享，未雨绸缪，把各种现场监督检查有机统一起来，提出综合整改意见，尽量把影响工程施工的各种隐患消灭在萌芽状态。
    4．加强索赔与反索赔管理，妥善处理履约纠纷，充分运用合同及其法律武器保护企业自身合法权益。索赔贯穿于建设工程承发包合同履行全过程的各个环节，为了确保施工合同目标的实现，就必须正确运用索赔这一经济法律行为，以提高施工合同的履约率，维护承包方的合法权益。索赔或反索赔工作是一个复杂的系统工程，首先是项目的管理人员要建立强烈的合同意识，要对签订的合同及其条款熟悉，按合同办事，认真履约，规避不利。其次是要建立一套完整的管理制度，包括文件、资料、纪要等签证以及印章、审批、责任、考核等办法。最后，要注意纠正“索赔将会与业主关系搞僵”的错误认识。只要遵约守信，不仅不会与业主关系搞僵，反而会使关系更加密切融洽。
    5．加强合同及相关法律知识的培训，提高管理人员的业务素质和遵纪守法的意识。充分利用高校及已有的人力资源，制定适合企业的培训方案，分层次培训各级合同管理人员，从根本上增强经济管理人员的法律意识，做到防患于未然。
    6．健全限额合同事前审计、重大合同全过程参与的监督机制。审计部门要把监督关口前移，努力做好工程合同、购销合同、承揽合同、租赁合同等的审计。在审计过程中，要根据公司的实际情况及不同合同种类，采取不同合同不同限额。对未经审计审签的分包合同，不得办理预付款、领料等事宜。要不断拓宽合同监督范围，延伸合同审计至各实体和项目工地，派驻合同监督审计人员，参与项目经营活动，加大监督力度。